上市批文研究
>
> 　　证监会办公厅的一纸批复似乎决定了太平洋证券的上市之路。
>
> 　　记者在向国家行政学院法学部副部长杨晓军教授、中国政法大学刘莘教授、中兆
> 律师所李江律师探究有关行政法规时，众教授给出这样近乎一致的说法：中国证券市
> 场上，几乎所有的上市公司都是在现行法律公示的模式下遵照相同的规则进入资本市
> 场的。作为制度安排，如果需要有一种有别于以往的上市通道，这种安排至少也应该
> 是预先公示的，对所有人都是公平适用的。再好的制度和规则，如果只是少数人秘密
> 掌控的“专利”，难免不会成为寻租的工具。如果未经公示便成为一体遵行的规则，那
> 它压根就不成其为好的制度。
>
> 　　记者随后查阅了证监会官方网站上公开的相关规定，并没有看到任何关于上市创
> 新的文件，也未见有全国人大、国务院关于股票发行管理新规的发布。这也就是
> 说，太平洋证券的上市尚不属于新模式的制度安排。
>
> 　　对于“275号文”，杨晓军教授认为，对于批准股份公司上市这种赋予当事人特定权
> 利和资格的重大事项，现行法律已经规定了相应的行政许可程序，并把实施行政许可
> 和监督管理的权力，赋予了中国证监会。那也就是说，只有中国证监会才具有核准企
> 业上市发行股票的权力。从行政程序的角度来说，涉及行政相对人的权利义务的行政
> 行为，只能由行政机关以自己的名义做出，并按照法定要求予以公开。证监会办公厅
> 并不是证券上市许可的法定行政主体，根本就不具有实施相关行政行为的权力。
>
> 　　中国政法大学刘莘教授指出，行政机关因为实施行政行为需要正式行文的时
> 候，其行文主体只能是依法享有行***力的行政机关。如果说证监会实施行政行为对
> 外行文，法定行文主体只有一个，那就是“中国证券监督管理委员会”。那么，证监会
> 办公厅作为行文主体下发275号文件，行使证监会所享有的行政审批权力，怎么讲都是
> 不符合现行行政程序有关行政行为合法性的要求的。
>
> 　　证监会办公厅的这个函具体的内容就是回复上海证券交易所《关于太平洋证券股
> 份有限公司定向增发、换股并重组上市有关问题的请示》，证监会办公厅是否有权利
> 对这一请示代表证监会通过函的形式进行批复呢？
>
> 　　根据证监会自己公布的发文字号的规定看，证监会办公厅是有权利使用“证监办
> 函”的文号，但主要是用于“无法界定具体业务归属的对外发文”。那么太平洋证券上市
> 的批准是否适用呢？从证监会14个会发文代字中我们可以看出，证监发行字这个文号
> 是证监会发行部专门就公司上市、重组审核使用的字号，属于具体业务的代字文
> 号，证监公司字这个代字主要是上市公司监管，也属于具体业务的代字文号，那么上
> 海证券交易所关于太平洋证券重组上市这样明确的业务请示，为什么证监会办公厅在
> 行文的时候不采用证监发行字或者证监公司字这两个具有明确业务指向的文号呢？
>
>
> 　　证监会一名发审委员觉得这是不可思议的事情，一家股份制公司上市，交易所不
> 可能在证监会批准前后进行请示，一旦证监会批准，都会以证监会的名字，用“证监发
> 行字”这个文号直接向交易所发文，让交易所按照交易程序进行办理。在275号文中就
> 上交所的请示，办公厅在行文的时候称：“经研究，现就有关问题批复如下”。刘莘教
> 授质疑，证监会办公厅在行文的时候所指的“经研究”到底是经过什么样的人，什么样
> 的部门研究的？
>
> 　　“在275号文中，证监会办公厅已经明确指出，太平洋证券的重组上市等事宜已经
> 经证监会批准，那么这个以办公厅名义下发的批复就是多此一举，因为证监会批准一
> 家公司上市或者重组都是需要在证监会的网站上公告的，不存在以办公厅的名义发文
> 的。”证监会发审委一名委员强调，证监会批准一家公司上市重组，一定有一个业务部
> 门在办理，那么在公示以及发文的时候一定会指出这个业务部门是谁，不会笼统地说
> 是证监会批准的。
>
> 　　法律程序研究
>
> 　　“如果说证监会办公厅在太平洋证券上市的问题上代行了证监会的职权，已经从行
> 政程序上暴露了太平洋证券上市程序的瑕疵，那么，在这种简单的常识性的问题背
> 后，是不是有更为敏感和复杂的问题呢？从证监会办公厅这份文字不多但概念不少的
> 文件中，真看不出太平洋证券的上市发行适用了何种法律程序。”李江说道。
>
> 　　太平洋证券之所以能上市，前提就是将云大科技的股东们置换进入太平洋证
> 券。太平洋证券的四家股东用部分持有太平洋证券的股份同云大科技的股东们按照流
> 通股股东4∶1，非流通股股东按8∶1的比例与太平洋证券的股票进行交换?但是通过置
> 换形成的太平洋证券的股份不到公司总股份的5％，这么操作后太平洋证券难道就自动
> 获得了流通性呢？
>
> 　　李江认为，云大科技作为上市公司，在其法人资格存续期间，其通过证监会行政
> 审批而获得的上市流通权一直伴随着法人的存在而存在。如果退市，即意味着公司在
> 证券市场上存续能力的丧失，此时，上市资格绝不是股东们可以随意叫卖的资产。
>
> 　　国家行政学院法律部副部长杨小军教授认为，证监会审批云大科技上市之后，股
> 东的置换不能改变云大科技股份上市流通的法律属性，这种法律属性即使是云大科技
> 的所有权转移之后，依然被云大科技股份这个法人主体拥有。法律属性只有产生与消
> 失，在法律逻辑上，没有法律属性转移的可能。
>
> 　　李江也认为，太平洋证券与云大科技是两家不同性质的法律主体，他们的所有人
> 之间发生的民事交易行为，仅仅是带来公司所有者的变化，并不导致民事主体的法律
> 属性发生本质改变。所有权的交换并不能改变云大科技以及太平洋证券的法律属
> 性，云大科技的上市流通权已经取得了证监会的许可，这种行政许可不能随着股东的
> 利益交换而发生转移。
>
> 　　一个明确的事实是，云大科技退市了，太平洋证券上市了，云大科技的证券代码
> 消失了，太平洋证券拥有了自己的证券代码。非常奇怪的是，如果说云大科技股份的
> 上市流通性在股东交换的过程中没有发生转移，那么拥有新上市代码的太平洋证券的
> 上市依据是什么呢？流通性又是如何获得的呢？证监会办公厅在批复里面提到太平洋
> 证券上市已经得到证监会的批准。这个批准到底在哪里呢？信息披露研究
>
> 　　上市公司面对的是公众，公众的投资行为哪怕是投机行为，都需要以知情权作为
> 基础和保障，因此，公开性无疑就成了资本市场的基本要求。具体到证券上市发行这
> 一重要环节上，现行法律无论是《行政许可法》还是《证券法》，都从不同角度确立
> 了公开性的原则。刘苹教授认为，立足于依法行政的原则，任何有关证券上市发行的
> 行政审批都应该满足“依据、过程、结果”三公开的要求。
>
> 　　如上所述，太平洋证券的上市个案似乎孕含着某种独特的上市审批路径的诞
> 生，其或可理解为某种有弹性的制度设计，但是无论采用何种上市程序，都必须公布
> 上市审批的行政决定，以满足公众的知情权。
>
> 　　那么也就是说，在证监会的官方网站以及证监会指定的信息披露刊物上，应该详
> 细披露太平洋证券的上市审核过程及决定。现在，太平洋证券上市审核的相关批准文
> 件深藏不露，究竟是为什么？
>
> 　　证监会发审委的一名委员指出，公开的内容还包括财务报表、法律意见书、独立
> 审计报告、内控审计报告、非经常性损益审计报告、纳税说明等，证监会发行部还要
> 公布发行审核委员的名单，如果是重组还要公布重组审核的审核委员名单以及重组事
> 项。
>
>
> 　　就目前公开的材料来看，太平洋证券公布了上市报告书，其中包括法律意见书以
> 及审计报告，但是内控审计报告并不完整详细，非经常性损益审计也没有公布，其纳
> 税情况也没有单独出具审计报告。由德恒律师事务所主任王丽牵头出具的《法律意见
> 书》中只是说明太平洋证券公司已经连续经营3年，但是对于法律所要求的连续赢利这
> 一基本条件，却未提及，更没有指出太平洋证券3年中连续两年亏损，且3年合并利润
> 依然为亏损的事实。不知这种表述基于什么考虑，更不知《法律意见书》是如何得出
> 太平洋证券上市符合法律规定条件的结论的。
>
> 　　此外，在增资扩股的过程中，太平洋证券名义上的第一大股东北京玺萌置业有限
> 公司（下称“玺萌置业”）2004年的负债率为95.93%、2005年为85.74％、2006年为
> 87.05％；股东中储股份(600787行情,股吧)2004年的负债率为52.35％、2005年为
> 50.05％、2006年为64.71％。依据《证券公司管理办法》第九条规定：证券公司的股
> 东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以
> 上股份的股东，或有负债总额达到净资产50％的不得成为证券公司持股5%及以上的股
> 东。
>
> 　　德恒律师事务所作为专业的律师事务所，并没有在《法律意见书》中指出这个涉
> 嫌违法的事实。这并不是一个可以忽略的问题，如果说太平洋证券的增资扩股在法律
> 上存在问题，那么他上市的法律主体资格也就不符合法律的规定。
>
> 　　在太平洋证券公布的审计报告上，看不到注册会计师的签名，这样的报告到底是
> 怎么出笼，并且堂而皇之从交易所发布出来，让人费解。
>

规则研究
>
> 　　2006年底云南省政府向证监会提交了《云南省人民政府关于通过股权分置改革解
> 决云大科技股份有限公司风险请求支持的函》之后，在2007年4月底，太平洋证券将
> 《云大科技股改与太平洋证券定向增发、换股并重组上市组合操作相关示意》的请示
> 上报证监会。记者得到的消息显示，证监会将这个请示提交到了上交所，从来没有遇
> 到过这种情况的上交所只得将这个问题以请示的方式报回证监会，证监会又将问题提
> 交云南省政府。这期间，一直负责云大科技重组的云南省副省长李新华调任中石油副
> 总，云南省政府只得再次向证监会提出请示，这样几番文件交流之后，以证监会办公
> 厅的名义向交易所发布批复函件。
>
> 　　“公司到交易所挂牌上市，从成立新股发审委以来，都是证监会发行部的发审委公
> 开审核，上市公司发行审核委员会以及重大重组审核委员会经过专门的审核委员在审
> 核会议上审核表决通过之后，将审核结果在证监会的官方网站进行公布，然后将审核
> 结果发送交易所，交易所按照交易程序办理具体的交易事宜。”一名交易所官员觉得上
> 交所拿到证监会办公厅的一个文件就批准太平洋证券上市非常不合常规。从来没有办
> 公厅发文这个规矩，办公厅作为一个行政机关的内设机构，主要职能就是联络、传达
> 文件、档案管理等。
>
> 　　交易所官员强调，云大科技的股东们愿意跟太平洋证券的股东进行换股，并不能
> 就说明太平洋证券就能直接上市了。因为云大科技的股东大会都已经表决通过云大科
> 技彻底退市，连三板都不上的决议，这证明云大科技的股东们已经自行放弃了股票的
> 流通权，交换成太平洋证券的股权之后，依然没有流通权。
>
> 　　“太平洋证券上市时，媒体用借壳一词来描述此次操作，实际上是犯了很大的错
> 误，此次重组和借壳毫无关系，云大科技已退市，太平洋证券通过独特的路径成功上
> 市。”“在行政法律程序中，是不允许有不明不白、似是而非的东西的。之所以要求公
> 开性，实际上就是要保证规范性，防止并避免权力成为运载私货的工具。”这是在谈到
> 行政许可问题时，上述几位行政法专业人士反复强调的事情。
>
> 　　记者了解到，现在类似太平洋证券这样股东人数超过200人的公众公司在25万家以
> 上。现在那么多证券公司，同样增资扩股之后，找一个退市的上市公司，让他们的流
> 通股跟证券公司的股东换股，这样证券公司的股东人数超过200家岂不就成了可以上市
> 交易的公众公司？”上述交易所官员表示，证监会办公厅下文都能允许一家公司上
> 市，那么证监会的审批程序也就乱套了，这样一来，不合规的审批程序会给权力部门
> 创造出寻租空间，是对证券市场的伤害。
>
> 　　根据证监会的机构设置，公司上市的审核权在发审委以及重大重组审核委员
> 会，而这个法律赋予股份公司上市生死大权的机构，在2005年发生了王小石事件，让
> 证监会不得不改组发审委，原因就是避免权利寻租。
>
> 　　上述交易所官员质疑，太平洋证券的股东用了不到5％的股权交换了云大科技的股
> 权，取得了老股东95％的流通权，从而使老股东的股权增值了42倍。这种财富急剧扩
> 张恐怕才是太平洋证券得以快速上市的关键。
>
>
> 　　根据太平洋证券以及云大科技公告披露显示，云大科技到了2006年底将彻底终止
> 上市，太平洋证券参与云大科技的股改重组，更多是为了维护云大科技股东利益。那
> 么太平洋证券上市到底是拯救者还是利益瓜分者呢？
>
> 　　2006年4月12日，云南国资与云大科技的第四、五、八大股东签订了1元象征性转
> 让70％股份，股改无需支付对价的《合作备忘录》，获得股权的云南国资开始为云大
> 科技的重组奔走，滇能控股、云天化(600096行情,股吧)集团、云南白药(000538行
> 情,股吧)集团3家开始跟云南国资进行谈判，并且3家都提出了以小水电、化工以及医
> 药产业等资产注入上市公司的重组方案，工行、华夏银行(600015行情,股吧)等就9亿
> 多元的银行债务提出了免除50％的条件，但是云南国资只同意归还总债务的20％，就
> 在双方为债务化解争执的时候，云大科技的股东龙泰农业提出修改公司章程，增加房
> 地产业务。非常奇怪的是，云南国资抛弃了3家实力重组方，选择了名不见经传的恒安
> 房地产开发有限公司重组云大科技。在银行要求恒安房地产提交债务重组可行性方案
> 后，重组却一直杳无音讯。
>
> 　　“这一切都是烟雾弹。”云大科技的一个股东透露，云南国资在拿到重组谈判权
> 后，真正接触的是太平洋证券，但是太平洋证券盘子太小，加上经营状况差强人
> 意，要想借壳云大科技，难度非常大。于是，相关的各方开始全力运作。太平洋证券
> 的控制人为了实现上市的目的，开始跟云南方的利益主体们进行妥协，仅有200万元注
> 册资金的崇文企业受让了“明天系”控制的世纪华嵘持有的太平洋证券2852万股的股
> 份，就这么一家小公司在2006年11月太平洋证券增资扩股的时候，再次增资4000万
> 元，并在随后的太平洋证券1∶1转股过程中，廉价获得太平洋证券6800多万股股权。
>
> 　　“太平洋证券筹划上市不是一天两天，在上市前怎么可能以每股1元的价格转让将
> 近3000万的股权，这实际上是相关利益集团的一种妥协。”知情人士认为，崇文企业买
> 入股权以及增资的资金来源值得怀疑，作为上市公司的太平洋证券应该披露崇文企业
> 的增资扩股资金到底是自有资金还是代为持有。此外，根据证监会对实际持有人的终
> 极披露原则，太平洋证券也应该对一直与“明天系”关系密切的太平洋证券大股东之一
> 的外经贸信托持有股权以及资金来源进行详细披露。
>
> 　　从最终结果看，云南国资这个重组的领导者成为了实实在在的受益者。2006年11
> 月26日，也就是太平洋证券已经敲定重组云大科技之后决定增资扩股时，云南国资掏
> 出了5000万元参与太平洋证券的增资。云南国资主导重组，并且利用其国资身份，快
> 速推动了太平洋证券的增资扩股进程，也促成其被纳入规范类券商的行列。
>
> 　　不过，也有人质疑，“云南国资明知道太平洋证券要上市，自己却先入股，跟内幕
> 交易有没有区别？”交易所的一位官员很是纳闷，杭萧钢构(600477行情,股
> 吧)（600477）内幕交易案中，相关罪犯因为得到准确消息买入股票获利，最后锒铛入
> 狱，那么云南国资明知道太平洋证券已经进入上市程序，并且极力为其运作的过程
> 中，以超低的每股1元的价格买入太平洋证券，不到1年时间获利在40倍以上，这算不
> 算内幕交易？
>
> 　　“这是一根完整的利益链条，太平洋证券的老股东希望通过上市来实现利益最大
> 化，云南国资利用重组的关键作用分享利益，运作太平洋证券上市的有关人员是否真
> 的能放过这个机会呢？”知情人士跟记者算了一个账，太平洋证券上市成功不仅仅是老
> 股东们财富翻了40倍，更是利益集团通过这个壳公司获取40倍收益的良机。
>
> 　　云大科技的前十大流通股股东中，北方信托通过深圳、天津等公司持有3425万股
> 云大科技流通股（注：本刊曾经详细报道过北方信托坐庄云大科技经过），使得其在
> 云大科技的股改流通股股东类别表决中起到关健性作用，而在太平洋证券增资扩股的
> 时候，天津顺盈科技资咨询有限公司持有太平洋证券5103.56万股，有知情人士指
> 出，天津顺盈乃北方信托实际控制公司，而通过太平洋增发获得5700万股的北京冠阳
> 房地产开发有限公司的股东则是云大科技的高管。
>
> 　　太平洋证券的上市造就了至少9个身价10亿元以上的富翁：5个自然人刘艳国、刘
> 艳强、刘艳刚、韩红和吴晓萌间接控制的玺萌置业投资太平洋证券约2亿元资金，按上
> 市当天收盘价41.92元计算市值为84亿元；由涂建、郑亿华、张宪、陈爱华控制的华信
> 六合投资太平洋证券近2亿元资金，市值为83亿元。9个自然人控制的公司进入太平洋
> 证券的时间18个月，财富增长42倍，他们进入的时候正是太平洋证券秘密洽谈借道云
> 大科技上市的关键时期。
>
> 　　上市、打开融资平台对证券公司的发展非常重要，太平洋证券不是第一个，也不
> 是最后一个走向证券市场的，但如何建立健全有利于市场的标准化通道，真正达成公
> 开、公平、公正的竞争环境，才是券商真正的发展之途径。
>
>
> 　　专家对太平洋证券上市的设问 有关法律专家对太平洋证券上市过程中的问题总结
> 为几个方面： 1. 太平洋证券增资扩股时，持股超过5％的玺盟置业、中储股份由于负
> 债总额超过净资产50％而不具备股东资格。 2. 证监会在批复太平洋证券增资扩股方
> 案的时候，明确要求修改公司章程并报证监会审批，至今未见证监会审批的公开文
> 件。 3. 太平洋证券股东与云大科技股东权益交换，属于证券公司股东变更，应该上
> 报证监会机构部批准，至今未见批复文件。 4. 太平洋证券上市前三年中连续两年亏
> 损，三年业绩累计亏损8000多万元。 5. 太平洋证券上市保荐人安信证券是否有未尽
> 主体上市资格尽职调查事宜之嫌。 6. 太平洋证券上市法律顾问德恒律师事务所是否
> 有未尽主体上市资格审查事宜之嫌。
>
> 　　1998年12月31日，中国证监会“证办〔1998〕43号”《中国证监会办公厅关于启用
> 新的发文字号的通知》中称，“根据国务院批准的‘三定方案’，为适应证监会机构、职
> 能调整后的工作要求，进一步规范发文管理，从1999年1月1日起统一启用新的发文字
> 号：一、证监会对外正式行文，一律采用会发文代字和办公厅发文代字，取消原来的
> 部室发文。如各部室工作需要，可以本部室名义，就某些具体事项印发不含政策性和
> 业务指导性内容的便函；二、我会发文代字暂设14个：证监发、证监函、证监发行
> 字、证监市场字、证监机构字、证监公司字、证监基金字、证监期货字、证监稽查
> 字、证监法律字、证监会计字、证监政研字、证监国合字、证监人教字。证监会上报
> 党中央、国务院的重要文件以及针对证券期货市场全局性问题作出的重要决定，印发
> 会领导讲话，发布规章等，使用‘证监发’；与我会平级或不相隶属的机关商洽工
> 作、询问和答复问题等，用‘证监函’；涉及本会某项业务内容的发文，按业务内容与
> 发文代字相统一的原则，用‘证监××字’；三、办公厅发文代字有两个：证监办发、证
> 监办函。主要用于不宜使用‘证监发’、‘证监函’，但又无法界定具体业务归属的对外
> 发文。”

境外介绍上市模式
>
> 　　介绍上市在境外是常见的一种上市模式，目前国内还没有类似的模式。
>
> 　　根据香港联交所的上市规则，介绍上市是指已发行证券申请上市的一种方式。该
> 方式不需要在上市时再发行新股，因为该类申请上市的证券已有相当数量，并为广泛
> 的公众人士所持有，故可推断其在上市后会有足够的流通量。可见，介绍上市与IPO上
> 市的区别在于，介绍上市时不涉及发行新股或出售现有股东所持股份。
>
> 　　根据联交所上市规则，在三种情况下一般可采用这种模式。
>
> 　　一是申请上市的证券已在另一家证券交易所上市，俗称“转板上市”。从香港创业
> 板转到主板上市就属于这种类型。二是发行人的证券由一名上市发行人以实物方式分
> 派给其股东或另一上市发行人的股东。最后一种就是换股上市有时也采用这种模
> 式。比如，联交所规定，海外发行人发行证券，以交换一名或多名香港上市发行人的
> 证券，而该香港发行人的上市地位在海外发行人的证券上市的同时将被撤销。
>
> 　　介绍上市可以把企业融资和证券上市在时间上分开，给企业以更大的灵活性。比
> 如说，有些企业有分拆上市的需求，但暂时没有融资需求。国内市场也有这种情
> 况，如当初格力电器(000651行情,股吧)（000651）和珠海中富(000659行情,股
> 吧)（000659）等企业都是通过定向募集发行股票后在一级半市场流通，后来经过中国
> 证监会的审批同意，转到A股市场流通。
>
> 　　但是，众多类似的上市，都是属于“历史遗留问题”，在证监会改革发审委成立
> 后，历史遗留问题直接在交易所上市这种模式也销声匿迹了。众多非上市的公众化公
> 司也一直没有明确的解决办法。
>
> 　　“现在证监会有一个专门的部门，也就是机构二部专门监管公众化公司，凡是股东
> 人数超过200名的公司，要想上市，必须先将股东人数整合到200名以内，然后再通过
> 正常的上市申请程序进行报批。”一名证监会重大重组审核委员会委员称，“现在中国
> 的股票上市程序应该说非常的规范，只有IPO和借壳两种。格力电器一类的上市是为了
> 解决历史遗留问题，其A股上市当初也是经过证监会相关部门审核批准的。??

嘎长，贴贴阿蛮切力个

太长了

长

谁来概括中心思想